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262022-07

张明楷、阮齐林谈行政违法与刑事犯罪!

  【作者】张明楷(清华大学法学院教授,法学博士);  阮齐林(中国政法大学刑事司法学院教授)  避免将行政违法认定为刑事犯罪:理念、方法与路径  张明楷  近一段时间来,国民普遍认为只是属于行政违法乃至并不违法的行为,却被司法机关认定为犯罪。公、检、法将行政违法认定为刑事犯罪的主要原因有三点:一是没有以正当理念为指引;二是没有做出实质解释;三是没有进行独立判断。  一、理念指引  刑事立法将刑法理念与将来可能发生的事实相对应,刑法理念构成成文刑法赖以创建的实质渊源之一。刑法解释(适用)是将现实发生的生活事实与刑法规范相对应,既然如此,就不可能偏离刑法理念解释刑法规范。  刑事司法应当公正。司法人员在适用刑法时,不应当与自己的利益产生任何联系。但是,部分办案人员与办案机关在处理案件时,并没有以刑法理念为指引,而是以自身利益为导向。这是导致将行政违法乃至根本不违法的行为认定为犯罪的重要原因。理念如同北极星,以正当的刑法理念为指导,就可以处理各种疑难案件。  (一)自由保障的理念  要保障国民的自由,就必须保障国民的预测可能性。根据预测可能性的原理,当某种行为长期由国民公开实施,为一般人所认可,公安、司法机关历来不予制止时,国民就不可能预测到该行为是犯罪行为。既然如此,就不能将这种行为当作犯罪处理。即使这种行为确实具有法益侵害性,也要经过相当长时间的宣传教育、行政规制之后,再当犯罪处理。  根据预测可能性的原理,实施了符合构成要件的违法行为的行为人,如果不具有违法性认识的可能性时,就不能对其进行法的非难。例如,在行为人没有认识到野花、野草是国家重点保护植物的情况下,就不能期待行为人不采摘。在实行依法治国的时代,不能使国民“一不小心就可能犯罪”,否则就严重侵害了国民的预测可能性。  (二)刑法补充性的理念  刑法的补充性原理,是处理行政违法行为与犯罪行为关系的重要指导原理。补充性原理虽然并不是处理个案的具体规则,但作为指导刑事立法的补充性原理,同样也指导刑事司法。质言之,在离开具体案件对构成要件进行一般解释时,必须以补充性原理为指导,将只需要采取非刑罚手段就可以妥当处理的行为排除在构成要件之外。例如,双方当事人签订买卖合同或者承揽合同,合同约定了产品质量标准、违约责任;倘若出卖人、承揽人提供了不合格产品的,是否属于《刑法》第140条的“销售”?显然,在这样的场合,民事方式是比刑事方式更加有效的方式。  (三)预防犯罪的理念  由于打击犯罪的考核指标泛滥,被认定的犯罪就只能增加;在犯罪事实上没有增加时,就会将行政违法行为当作犯罪处理。这样的做法明显不符合预防犯罪的刑罚目的理念。  公、检、法人员一定要意识到,刑罚的目的是预防犯罪,如果将行为人定罪量刑不利于一般预防与特殊预防,就要通过刑法外的其他合法路径处理。例如,漂流理论认为,犯罪少年并不完全否定合法的价值体系,只是在合法价值体系与非法价值体系之间来回漂流。事实证明,即使有的少年在某个时期实施犯罪,但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见;绝大多数都是一时性的犯罪,即使不科处刑罚,他们在成年后,也会过着遵纪守法的生活。如果对所有犯罪少年都采取强制措施进而科处刑罚,反而容易导致他们重新犯罪。既然如此,科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的。所以,公、检、法机关不能只为了增加定罪量刑的数量而对越轨少年科处刑罚。  基于预防犯罪的理念,对于因不知法而触犯刑法的初犯,要尽可能根据刑事诉讼法的相关规定作相对不起诉处理。这是因为,这类行为人即使具有违法性认识的可能性,也几乎没有再犯罪的可能性,因而缺乏对之适用刑罚的正当化根据。  二、实质解释  公检法之所以能够将行政违法认定为犯罪,首先是因为成文刑法对犯罪的描述可能包含行政违法行为,其次是因为对法条的解释停留在字面含义,没有从实质上理解刑法的规定,没有发现刑法的真实含义。  构成要件是违法类型。即使刑法条文的文字表述将某种行为涵摄在犯罪构成要件之内,但如果该行为没有侵害法益或者法益侵害相当轻微时,司法机关也应当通过实质解释将其排除在犯罪之外。为了避免将行政违法认定为刑事犯罪,司法机关特别需要考察以下三个方面。  (一)值得刑法保护的法益是什么  刑法分则条文的规定,都有其特定的法益保护目的。适用刑法也就是实现法条的目的。了解法条的目的何在,也就是要了解值得法条保护的法益是什么。这需要根据法条在刑法分则所处的位置、法条对构成要件行为与结果的描述、法条之间的关系以及社会生活事实、社会的一般观念、国民的生活需求等做出合理判断。  例如,行为人经镇政府、村委会和辖区林管站同意,并已取得国家重点保护野生植物采集证,砍伐已经死亡逾10年且危及居民居住安全的一棵香樟树,但由于没有同时取得林木采伐许可证,而被认定为非法采伐国家重点保护植物罪。可是,《刑法》第344条的规定是为了保护发展和合理利用野生植物资源,保护生物多样性,维护生态平衡。植物属于生物范畴,是有生命的正在生长中的生物。枯死的香樟树已经失去了国家重点保护植物的价值。而且,枯死树木威胁民房安全,更应当采伐。将上述村民的行为以犯罪论处,并不是在保护植物资源,而是在保护有关人员对职权的滥用。  (二)公法益能否还原为个人法益  只有当某种公法益与个人法益具有同质性,能够分解成或者还原成个人法益,是促进人类发展的条件且具有重要价值时,才是值得刑法保护的法益。概言之,行为仅侵害行政管理秩序时,即使在行政法上被认为侵害了公法益,但如果没有最终侵害个人法益的,就只是行政违法行为,而不可能成为犯罪行为。即使某种行为被法条的用语所涵摄,甚至处于法条文字的核心位置,司法机关也要从实质上判断,该行为所侵害的法益是否值得刑法保护。特别是当刑法条文保护的是公法益时,司法机关必须判断,法条文字所指涉的行为是否最终侵害了个人法益。如果得出否定结论,就不得以犯罪论处。  (三)对法益的侵害是否达到值得科处刑罚的程度  犯罪是值得科处刑罚的行为,所以,必须将字面上符合犯罪的成立条件、实质上不值得科处刑罚的轻微法益侵害行为排除在犯罪之外。例如,依法生产爆炸物的企业,超过批准数量或者限额,将爆炸物出卖给合法使用爆炸物的单位的行为,在我国均被认定为非法买卖爆炸物罪。但是,将这样的行为当作危害公共安全的重罪处罚,也不无疑问。明知他人可能实施爆炸犯罪而出卖爆炸物,与合法企业违规出售爆炸物,实际上分别属于严重的自然犯与违反行政管理的行为。其实,立法者是考虑到非法买卖爆炸物会用于爆炸犯罪,才将这种行为规定为抽象危险犯并规定较重法定刑的,但当合法企业出售爆炸物给合法使用爆炸物的单位使用时,不存在立法者所担心的严重危险。  三、独立判断  在当下的刑事司法中,之所以存在诸多将行政违法认定为刑事犯罪的现象,一个重要原因是缺乏正义追求与责任担当。一些检察官与法官习惯于认为“法律就这么规定的,我也没有办法”;或者认为,按行政法规与行政机关的认定结论处理刑事案件,不会给自己带来任何麻烦。于是,一些检察官与法官不愿意推翻行政机关的认定,而是完全维护前一程序的判断,既不敢于也不愿意独立判断;在某些情况下,也可能缺乏独立判断的能力。于是,不可避免地导致将行政违法认定为刑事犯罪。  然而,刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁。行政法律的规定,只具有作为认定犯罪的线索的意义;刑事司法人员在办案过程中,必须根据刑法的基本原则、刑法条文的具体规定与目的、刑法的补充性原理等,进行独立判断。  (一)构成要件要素的独立判断  对于犯罪的构成要件要素,必须根据刑法的特有目的进行解释与判断,而不能直接援用行政机关的解释与判断。即使在刑法条文明示或者暗示某种犯罪的成立以违反行政法律为前提时,对于相关构成要件要素的判断,也需要在行政法律的基础上按照刑法条文的目的做出进一步的独立判断。这是由刑法不同于行政法的特殊性所决定的。  例如,刑法分则规定的枪支犯罪,不是以保护枪支管理秩序为目的,而是以保护公众的生命、身体为目的。因此,不能将行政机关出于枪支管理目的所认定的枪支,直接作为刑法上的枪支。再如,滥伐林木罪中的“林木”这一构成要件要素需要根据刑法的目的进行独立判断,不能直接根据行政规章将未取得采伐许可证而滥伐枯死树木的行为认定为滥伐林木罪。  (二)案件事实的独立判断  如何归纳和认定案件事实,对于案件的处理至关重要。在司法实践中,刑事司法机关对许多事实的认定依赖于行政机关。而行政机关在认定事实时,只是基于行政法的目的。于是,行政违法行为直接上升为犯罪行为。  以交通肇事罪为例。刑事司法人员应当意识到,交警部门只是根据交通运输管理法规认定责任。在刑法上,只有当伤亡结果能够归属于行为人的违法行为时,才可能认定为交通肇事罪;而交通肇事罪中的伤亡结果必须由违反规范保护目的的行为所引起。例如,《道路交通安全法实施条例》第92条规定:“发生交通事故后当事人逃逸的,逃逸的当事人承担全部责任。”但这里的全部责任只是行政责任,即使因为行为人逃逸导致事实不清,在刑法上也必须适用存疑时有利于被告人的原则,不能将行政责任的法律根据直接当作刑事责任的法律根据。  (三)处理结论的独立判断  一般来说,如果刑事司法人员按照刑法的要求,对构成要件要素与案件事实进行独立的判断,就会形成独立的处理结论。但是,定罪不是一个标准的三段论推理过程。在定罪过程中,往往会先有结论(预判),后寻找大前提。所以,在此还需要强调处理结论的独立判断。  不可否认的是,受专业知识的限制,对许多以违反行政法为前提的犯罪,刑事司法人员往往直接按照行政主管部门意见作出处理结论。例如,在证券犯罪领域,某种行为是否构成内幕交易、泄露内幕信息、利用未公开信息交易等罪,基本上取决于行政主管部门的认定。但是,即使在这样的场合,刑事司法人员也要独立地判断行政主管部门根据行政法律、法规作出的处理结论,是否符合刑法的规定;既要注意刑法条文是否存在不同于行政法的规定,也要善于根据刑法的指导原理得出妥当结论;不得将行政责任的认定结论与根据直接作为刑事责任的认定结论与根据。  刑事司法应坚持罪责实质评价  阮齐林  农民王力军收购附近农户的玉米卖给粮库,在一年多时间里收购玉米约百余吨、经营额21万余元、获利6000元。因王力军未办理粮食收购许可证和营业执照,原审法院依据《刑法》第225条第(四)项的规定,认定王力军犯非法经营罪,判处有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金2万元,非法获利6000元予以收缴。  本文就是要以本案为契机,根据《刑法》第13条规定的犯罪概念,阐释刑事违法性、社会危害性、应受惩罚性三要件二层级的定罪模式,以期推动刑事司法落实罪和责的实质评价,实现国法与天理人情的统一。  一、《刑法》第13条的犯罪概念是罪责实质评价的根据  (一)《刑法》第13条犯罪概念的司法意义  司法工作人员应当充分认识《刑法》第13条犯罪概念的司法意义。《刑法》第13条规定的犯罪概念三特征,每一个司法工作人员都耳熟能详;它不仅是立法意义的犯罪概念,也是司法意义的犯罪概念,因而指导刑法分则各条的适用。  (二)三要件二阶层的定罪思路  适用刑法定罪判刑,必须坚持“三特征论”,即除了审查被告人的行为是否触犯刑法条文外,还要进行罪和责的实质评价。具体而言应当分两层审查三点:  第一是刑事违法性,即行为违反刑法或被刑法所禁止。在罪刑法定时代,这是犯罪的首要特征,体现于行为符合刑罚法规的法定犯罪构成要件(或该当刑罚法规之罪状)。如果不具备这一特征,即使社会危害性再严重,也不能认定为犯罪。  第二是社会危害性,即行为侵害刑罚法规保护的利益,侵害的程度包括造成实际损害与造成实际损害的危险。这是犯罪的本质特征。行为没有社会危害性的,不能认为是犯罪。行为“情节显著轻微危害不大的”,也不能认为是犯罪。对于轻微有害行为只能适用非刑罚的制裁手段。  第三是应受刑罚惩罚性,其本质是行为人因其实施违反刑法的行为应当且能够受到刑法的谴责。行为人有条件、有能力避免实施违法行为却选择了违法行为,对这种选择(意志)应当予以否定、责难,对行为人应当依法给予刑罚惩罚。  “三特征论”是层级递进的犯罪构成论,而不是平面耦合的犯罪构成论。首先是行为与法条是否合致的评价,之后是有没有社会危害性的评价,最后是有无可谴责性的评价;每一层级评价都是案件事实与三特征之一的全面、独立的评价。这不同于平面耦合的犯罪构成体系。平面耦合犯罪构成体系,在定罪上认为具备犯罪构成四要件就当然具备社会危害性和应受刑罚处罚性,这种定罪理论体系容易忽略罪和责的实质评价,导致《刑法》第13条犯罪概念三特征中的社会危害性、应受刑罚惩罚性评价的虚置或丢失,不利于发挥《刑法》第13条犯罪概念准确定罪的功能。以下按照三要件二层级审查的定罪思路,分析王力军收购玉米案。  二、王力军收购玉米行为的构成要件符合性评价  (一)《刑法》第225条的保护法益和构成要件解释  《刑法》第225条第(四)项的“其他严重扰乱市场秩序”的行为,应当是扰乱“市场准入秩序”的非法经营行为。不具有扰乱市场准入秩序性质的行为,不符合《刑法》第225条第(四)项的构成要件。  (二)王力军无证收购玉米的行为涉嫌违反国家的市场准入规定  当时的《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定:“凡常年收购粮食并以营利为目的,或年收购量达到50吨以上的个体工商户,必须取得粮食收购资格。”王力军一年多时间里收购粮食百余吨且没有办理收购许可和营业执照,违反上述“国家规定”的市场准入制度。王力军收购玉米的经营额21万元,达到了经营额5万元以上立案标准。  (三)王力军的行为不符合《刑法》第225条的构成要件  王力军违反市场准入无证收购玉米的行为,原本属于第(一)项行为类型,按照刑法“兜底条款”限制适用规则,即使王力军的行为构成犯罪,也只能适用第(一)项定罪,排斥适用第225条第(四)项“兜底条款”定罪。原审法院没有适用第(一)项定罪,退而适用第(四)项“兜底条款”定罪又没有按规定逐级请示,在《刑法》第225条构成要件符合性判断上,既不符合兜底条款解释规则,也不符合司法解释限制适用要求,明显不当。  三、王力军收购玉米行为的社会危害性评价  (一)根据规范目的和个案行为进行具体判断  《粮食流通管理条例》第1条规定了“条例”的目的:“为了保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产,维护经营者、消费者的合法权益,保障国家粮食安全,维护粮食流通秩序。”王力军从附近农户收购玉米,简单加工处理运输到粮库销售,赚取的差价相当于收购运输加工销售各环节的劳动报酬,不影响粮食市场价格,不损害消费者的权益。粮食销往粮库,符合“条例”期待、鼓励的销售去向,有利于粮源管控,符合保障国家粮食安全的要求。因此,王力军的行为对粮食的生产、流通、价格、安全不仅没有产生危害(负面影响),而且还产生了正面的积极影响。亦即减轻了粮农卖粮负累,有利于保护粮食生产者的积极性,促进粮食生产。同时“条例”第3条规定:“国家鼓励多种所有制市场主体从事粮食经营活动,促进公平竞争。依法从事的粮食经营活动受国家法律保护。严禁以非法手段阻碍粮食自由流通。”显然,王力军的购销行为也符合“条例”的政策导向。即使因为年收购玉米50吨以上未办理证照,违反了市场准入规定,但是对个案进行实质评价的结论是,王力军的行为不违背“条例”的规范目的,不具有法益侵害性。  (二)具体判断行为是否造成法益侵害的结果和具体危险  认定行为构成非法经营罪进而适用刑罚处罚,则必须要求该行为具有严重的法益侵害性。年收购粮食50吨以上需办理收购许可证,是一种行政管理秩序,是行政法所保护的法益;粮食的生产、流通、安全秩序,以及粮食生产者、消费者的利益,是刑事法所保护的法益。因违反《粮食流通管理条例》而具备《刑法》第225条非法经营罪之“违反国家规定”、“扰乱市场秩序”的要件,必须对“粮食的生产、流通、安全秩序,以及粮食生产者、消费者的利益”造成损害结果或者具有造成损害的具体危险。如果该行为不可能对前述法益造成实害或具体危险,仅有扰乱市场准入秩序抽象危险的,则仅具有行政违法性而不具有刑事违法性。  在我国,对于非法经营罪的认定尤其要注重社会危害性的评价,以区别行政违法行为与刑事犯罪:其一,行政处罚与刑事处罚存在质和量的巨大差异,因此,行为违反行政法规(违规)而不具有刑法上的法益侵害性的,不应当给予刑罚处罚。其二,对于法定犯需要以一次法规范调整为基础。在一次法规范未加以调整之前,刑法强行介入有违刑法的谦抑原则。”王力军案引起社会关注不久,《粮食流通管理条例》就进行了如下修改:“农民、粮食经纪人、农贸市场粮食交易者等从事粮食收购活动,无需办理粮食收购资格”(第3条)。这便印证了应当纠正的不是王力军的无证收购“违法行为”,而是行政法规本身。  (三)不能赞成放弃危害性评价的观点  有学者在评论本案时主张“‘让上帝的归上帝,让凯撒的归凯撒’”。言下之意,王力军的行为违反《粮食流通管理条例》是一回事,该条例有关规定是否正当合理是另一回事,不影响王力军的行为成立非法经营罪。笔者不能赞同这种观点。非法经营罪之类的法定犯存在双重违法性,其一是行政违法(前置法);其二是刑事违法。违反前置法不一定违反刑事法。构成刑事犯罪,必须结合规范目的和案件具体事实进行实质评价,如果行为不具有严重的社会危害性和可谴责性,就不能认定为犯罪。  对于法定犯不能仅根据“行政违法加立案标准”定罪。即使达到了立案标准的数量,也不能放弃罪责实质审查。因为总会有特殊的个案,即使违反前置法且符合立案标准,但却不具有社会危害性和应受惩罚性。近年来一些引起公众质疑判例,往往是简单化司法、忽视罪和责实质评价的结果。  四、王力军收购玉米行为的有责性评价  (一)责任的基本含义  责任的基本含义是:行为人对自己实施的违法行为应当受到谴责、非难。责任作为犯罪核心要素的意义在于:它赋予犯罪观念、刑罚处罚道义力量、教育意义以及预防犯罪作用。故意犯罪责任内容,因时代、学说体系差异虽然有不同的把握,但其核心是“知其不可为而为之”,这种对法规范应遵守而不遵守的叛逆态度或者能遵守而不遵守的懈怠态度,应当受到非难。此外,“实施了符合违法构成要件的违法行为的行为人不具有违法性认识的可能性时,不能对其进行法的非难。  (二)法定犯责任的特殊性  对于法定犯与自然犯的责任内容应作不同的把握,在认定法定犯时,尤其要注意故意与违法性认识的特殊性。  《刑法》第14条规定犯罪故意的认识内容是“明知自己的行为会发生危害社会的结果”,包含对行为结果“危害”性的认识。如果对自己行为的社会危害性毫无认识,就欠缺第14条规定的犯罪故意的危害性认识内容,存在阻却故意的余地。  就王力军案而言,王力军不可能认识到自己收购玉米行为具有违法性,因而不具有可谴责性。在粮食产区,种粮、收粮、买卖粮食是日常的生产、生活行为;在当地多年以来存在着大量的粮食经纪人从事粮食收购活动;王力军本人也已经从事粮食收购六、七年之久;自由买卖、公平交易,年复一年劳作维持生计。显然,常人难以认识到该行为的违法性。王力军对无证照收购玉米的违法性认识依赖前置法(一次法规范)的认识。原《粮食收购资格审核管理暂行办法》(2004)第8条规定本身并不禁止收购粮食的行为,只是“常年收购”或“年收购达到50吨以上”的,需要办理收购许可证。王力军是粮农,农闲时向附近农户收购玉米销往粮库,收购量多少不稳定,属于日常生产生活领域的活动,他难以认识到自己行为的违法性。王力军和其他一些无证照粮食经纪人没有机会认识到行为是否合法,也没有必要努力去认识行为是否合法。他们对自己行为的违法性认识错误不可避免,不具有违法性意识,不具有可谴责性。对不具有可谴责性的行为,适用刑罚惩罚有违责任主义原则。  整理:北京陈晓华刑事律师团队
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刑事犯罪与行政违法的“交叉”是伪命题吗?

  第三届盈科刑事辩护高峰论坛  与第二届紫华金融犯罪论坛侧记  如果现在有人告诉你,“刑事犯罪”就是“行政违法”,你会怎么想?也许大多数人的第一反应是嗤之以鼻——刑事犯罪规定在刑法里,行政违法行为多是规定在不同法规规章之中,两者怎能相提并论?  作为一名法学学生,在学校里接受了多年书本教育的我,乍一听也是拒绝的。但如今,因为多了一个实习记者的身份,我有幸于今秋九月,参加了两家律师事务所主办、著名法学院校协办的论坛,收获甚丰,感慨良多!一个是盈科律师事务所举办的“第三届盈科刑事辩护高峰论坛”,另一个是紫华律师事务所举办的“第二届紫华金融犯罪论坛”,均在京城CBD举办,声势浩大,方式活跃。两场盛宴更是邀请了国内众多的知名学者、律师、司法人员以及有关金融部门监管人员,可谓“理论与实务齐飞,经验共创新一色”!  第三届盈科刑事辩护高峰论坛现场  颁发北京紫华律师事务所第一届专家咨询委员会聘书  这两场论坛,竟教我对于上述问题有了新的认识!  一边是以梅向荣律师、郝慧珍律师等合伙人为首组成的亚太地区规模最大的律师事务所,选择“刑法与行政法的交叉法律适用”为题进行的讨论;另一边则是由钱列阳律师领衔创办、侧重于金融犯罪辩护的一家专业刑事辩护律师事务所,围绕“金融领域的刑事法律风险与辩护”开展的理论和实务的探讨。“大所”与“小所”,“旧所”与“新所”,“综合所”与“精专所”,在看似大相径庭的主题下,却都关注到刑事犯罪与行政违法的关系问题——这样的不约而同,难道只是巧合吗?  盈科律师事务所全球合伙人、主任梅向荣律师  盈科律师事务所创始人、主任郝惠珍律师  盈科律师事务所全国刑委会主任赵春雨律师  北京紫华律师事务所创始人、主任钱列阳律师  北京紫华律师事务所与清华大学司法研究中心合作签约仪式  就金融犯罪来说,虽是犯罪,却因为多涉及银行、保险及证券而与行政监管有着千丝万缕的联系;而所谓“行政犯”,主要是一系列违反行政、经济管理法规的犯罪行为。紫华论坛上,钱列阳律师就在答谢词中幽默而形象地将自己比作“刑法人”与“金融人”的“媒人”,这样看来,行政与刑事案件之间的关系以及二者的衔接,也许将会成为未来法律界的关注焦点!翘首以盼之前,不妨借此机会,就一些问题先睹为快。  行刑“交叉”是一个历史久远的伪命题  这个问题既然作为讨论的主题,肯定有其讨论的现实性。身处不同的部门法,行政违法与刑事犯罪除交叉的情况外,似乎在一般情况下彼此独立,犹如两条若即若离的轨道。  但真的只是这样吗?  盈科刑事辩护高峰论坛上,继盈科律师事务所主任梅向荣、北京市朝阳区律师协会会长王清友、北京市律师协会副会长刘卫东、《民主与法制》周刊总编辑刘桂明,以及中国政法大学樊崇义教授精彩致辞后,大家都对这个主题深信不疑,正准备聆听学术大家发言时,清华大学教授、博士生导师张明楷却出其不意地给大家泼了一盆凉水:行刑“交叉”竟是一个历史久远的伪命题!  行政违法与刑事犯罪并不是交叉关系,而是包容关系——换句话说,犯罪必然违法,而违法不一定是犯罪。  清华大学法学院教授、博士生导师,中国刑法学研究会副会长张明楷  不仅是我,相信当时不少在座的学者、律师都有些懵了:这难道不是推翻了整个讨论的主题吗?既然是伪命题,那以此作为主题的论坛还怎么继续下去?当然,张明楷既不是为了“砸场子”,也不是另辟蹊径地活跃气氛,而是言之凿凿,有理有据!过去将行政违法和刑事犯罪作为“交叉”关系来对待,即认为两者完全独立,新提出的“包容”关系则是完全推翻了这个认知,为我们打开了新的世界!  张明楷形象地将其比作两个圈,大圈套着小圈:大圈是行政违法,小圈内则是刑事犯罪。这也自然导向了三种情况:一种是典型的刑事犯罪,如杀人、强奸、抢劫等,放在小圈之中;小圈之外到大圈之内的环状就是典型的行政违法,不构成犯罪,比如单纯的吸毒、嫖娼;至于这两部分中间,就是过去我们认为是“交叉”的部分了,少一些则止步违法,多一些便迈入犯罪。总之,所有犯罪都在行政违法的范围内,与行政违法之间不是“有我没你”,也不是“你走你的阳关道,我走我的独木桥”,而是“我属于你,但你不完全属于我”。因此,说刑事犯罪全是行政违法,从逻辑角度来看,反倒是最为准确的!  这让我不禁反思,为什么一直以来,人们普遍将刑事犯罪与行政违法视为两个完全独立的领域呢?  事实上,在张明楷发言之前,樊崇义在致辞时同样“犯”了这样一个“错误”,他将刑事犯罪与行政犯罪作为两个独立的法律关系来对待;不过,同时,他洞悉地提出在一些情况下两者间存在 “牵连”与“竞合”的情况——这种说法似乎更加符合我们一贯的认知。  中国政法大学教授、博士生导师、中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长樊崇义  提法不同,却不意味着本质不同,两位教授的理解实则殊途同归!我想,这种差异之所以存在,其实是和大多数人“成大事不拘小节”的习惯有关。  张明楷举了个例子:见到一起故意杀人案,人们大多第一反应只会是刑事案件而不是行政违法——然而直觉会骗人,因为仔细想想,“举重以明轻”,罪都犯了,法难道还能不违吗?只是因为在要追究刑事责任的时候,谈行政处罚已无太大意义,除非行政法中规定的处罚是刑罚所不包括的,比如责令停产停业,吊销许可证、执照之类的行为罚,或是警告、责令具结悔过、通报批评之类的声誉罚,但一般来说,刑法已经足以评价行为人所犯的罪行之时,再提行政违法也只是一种重复,甚至有违背一事不两罚之嫌。  也就是说,刑事犯罪和行政违法之间的关系远比我们想象的更为紧密,只是大多“犯罪”的性质过于明显,以至于次一等的“违法”标签更容易被忽略。  行刑“包容”关系为法律实务带来重大契机  重塑了理论前提之后,张明楷并没有停留在枯燥的理论上,而是继续从实体法的角度,为律师提供了创造、运用更多辩护空间的建议。既然说行政违法与刑事犯罪不是彼此独立,那么律师在面对案件时,不能说“因为是行政违法,就肯定不是刑事犯罪”,也不能说“是刑事犯罪就不是行政违法”,这样的辩护往往落于下乘。有效的辩护却是可以围绕行政违法与刑事犯罪的目的进行,虽然两者是“包容”关系,但从行政违法到刑事犯罪,在社会危害性、情节程度等方面上是递增的,行为越恶劣,越靠近犯罪,处理方式也越严厉。行政法的目的偏向于基本社会秩序的维持,门槛低;刑法则是为了保护国家、社会、个人更为重要的利益,因此在适用上需要保证谦抑性,以免刑罚泛滥。而不同目的的分立,也意味着律师可能有更多辩护空间。  曾经做过法官的盈科南京刑事部主任周猛律师分享了其不久前办理的一个案例,很好地印证了张明楷建议的辩护策略。这个案子类似于现实版的《我不是药神》,涉及“销售假药罪”。根据刑法第一百四十一条之规定,只要有“销售假药”的行为就构成犯罪。所谓“假药”,是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品,因此仅从条文文字来看,行为人被追究刑事责任板上钉钉。但周猛通过案件情节与刑法目的的论证,努力说服、撬动法官使用刑法第六十三条第二款,即特殊情况下减轻处罚之规定。具体来说,律师从行政违法与刑事犯罪的目的区别入手:刑法禁止假药的目的主要是为了保护公民的身心健康,这些案例中的“假药”从疗效来看却和“真药”一样,价格甚至比“真药”更造福患者。刑法要保护的东西并没有被破坏,也就没有必要再适用刑法对行为人苛以刑责。这种辩护策略,既贴近行政违法与刑事犯罪的实际关系,又有利于被告人罪轻甚至罪出。  盈科律师事务所南京刑事部主任周猛律师  身临其境,我能切实感受到所有人的振奋。张明楷不愧是刑法学大家,既从理论上纠正了许多人的思维误区,又给出了具体的实体性辩护建议。不过,论坛并非张明楷一枝独秀,而是群星荟萃、强强联手!实体法后,北京大学教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华,从诉讼程序和证据方面,为在场所有人上了一堂精彩的理论和实务课。  这里有一个小插曲,我注意到陈瑞华上台后,场面一度十分“尴尬”:他先是风趣地自嘲,自己与盈科律师事务所刑辩委主任赵春雨一起拟定的题目,竟被张明楷教授“狠批”了好一顿。于是,陈瑞华“不甘示弱”地吐槽说刑法人的思维太过于抽象玄妙。有趣的是,同为刑诉学者,尤其是作为陈瑞华的硕士导师,樊崇义的提法明显更符合陈瑞华的想法。因为行政违法与刑事辩护在程序法上的差异颇大——两者证据能力、证明力、证据排除等标准上的不同,恰是程序性辩护的重要突破口!  北京大学教授、博士生导师、教育部“长江学者奖励计划”特聘教授陈瑞华  陈瑞华指出,比起刑事程序,行政诉讼与民事诉讼表面看来更为相似。证明标准不高,证据的认定也较为容易,故行政违法的门槛是很低的。但刑事有其独有的谦抑性,证明标准极高,取证和证据的使用有着非常严格的要求,更别提还有一系列非法证据排除规则加以限制。这给律师提供了一条思路,当行政违法案件可能“转化”为犯罪时,先期取得的证据并不一定能为刑事标准所采纳。  北京盈科(上海)律师事务所高级合伙人、刑事部主任康烨律师,曾与樊崇义、陈瑞华在一起“从行政违法向刑事犯罪转化”的涉税案件中合作过。在介绍经验时,康烨提出了一个“隔山打牛”的概念,隔着不同诉讼程序的“山”,打下涉案税金这个大“牛”。具体来说,就是由律师利用两者程序和证明要求的不同,尽可能将案件阻挡在刑事诉讼的大门外,眼见行政违法案件将向刑事犯罪转化之时,通过先提起行政诉讼以争取时间——表面上是行政诉讼,实际上却是将有效的刑事辩护提前至刑事程序之前!通过这种应对,无罪辩护的成功率将得以大大提高。退一步说,即使因为现实原因不能完全阻止刑事诉讼,但也可以通过行政诉讼中的努力,减少之后进入刑事程序中不利于当事人的证据材料,从而最大程度上为客户排忧解难。  听到这里,我不由得激动起来,这种积极的辩护姿态,简直将刑事辩护律师的智慧和辛勤发挥到极致了!  盈科律师事务所全国刑委会副主任、上海刑事部主任康烨律师  无独有偶,紫华金融犯罪论坛上,在钱列阳的主持下,清华大学法学院教授周光权在专题报告中同样表示,金融犯罪与金融违法之间的微妙关系像一把“双刃剑”:正式进入刑事程序前,监管部门如银、保监会往往会出具行政认定函,因为犯罪与违法的“包容”关系,这种行政认定不可避免地会作为参考、影响司法判断;但另一方面,律师决不能因此灰心,“容而不同”的关系同样意味着行政的处罚意见不能决定刑事诉讼的认定。因此,面对行政违法和刑事犯罪,客观、准确的认知与判断,加上灵活的运用和创新,将创造出更多金融犯罪的辩护空间!  清华大学法学院教授、博士生导师周光权  刑事犯罪与行政违法领域诸多难题亟待破解  除了积极的一面外,在交流中,还有不少律师提出,行政违法与刑事犯罪之间的包容关系,容易导致事实认定方面的难题。正是因为行政违法“包容”却不“全容”刑事犯罪,两者在中间的地带往往很难绝对地分隔开,自然给辩护增加了难度。  金融犯罪论坛上,一些行政人员同样提出在办案中面临的困境。中国证券投资基金业协会法律部主任邓寰乐谈到违法犯罪的界定问题:金融法对于一些概念(如“证券”)的定义较为狭窄,再加上机构监管相互分割,不可避免地限制了行政违法与刑事犯罪的范围。同时,在犯罪认定与行政审批制度对接时,行政机构认定的主体资格,也会大大限制犯罪行为的主体资格,甚至进一步“保护”某些合法机构的非法行为。这些局限性使得许多危害金融秩序和社会的行为得不到有效的监管、惩处。除此之外,违法调查与犯罪侦查的衔接也给案件查处带来了不少麻烦,因为行政调查人员相较刑事犯罪侦查人员来说,执法权和执法手段有限,面对着有可能“转化”为典型刑事犯罪的行政违法行为,除了主体与对象不兼容,危急时刻更是来不及“报警”以寻求“正经外援”。随后,中国银监会法律部副主任张劲松、北京市公安局法制部队负责人华列兵主任、北京市人民检察院第一分检委会公诉部主任庄伟、中国政法大学民商经济法学院教授张子学等多位来自于实务一线或理论研究领域的专家、学者,更是通过不同的主题演讲反映了当前金融体系中行政执法和刑事司法衔接的诸多问题。  中国证劵投资基金业协会法律部邓寰乐主任  虽然在刑事犯罪与行政违法的领域,还存在各式各样的难题或是空白,无论是文字还是现实世界,都无法一时穷尽,但是,通过这两场会议的观察和学习,我切实感受到了来自学者、行政人员以及律师的专业和热情!正如郝惠珍在会上总结的那样,在新的论点下,无数来自于理论界与实务界的专家们正在贡献着他们的智慧,其理念和经验在这些分享、碰撞、融合中不断地完善、精确、提升。这让我坚信,未来将会有更加明确的立法、更加深入的理论研究、不断创新精细的实践——中国法治的进步,正以可见的速度在各个领域、行业发生着、闪耀着!  这既不是最坏的时代,也不是最好的时代。所有法律人正在努力,未来还会继续努力!  整理:北京陈晓华刑事律师团队
262022-07

刑事犯罪和行政违法行为的区别

  一、从行为结果上判断。行为相同,如果造成了严重的后果,影响相对恶劣,就是刑事犯罪,如果没有造成严重后果的,则是普通违法案件。如交通肇事案件,如果造成3人以上重伤或者1人以上死亡,构成交通肇事罪。如少量饮酒驾车但经检测未达到醉酒的标准,则应为普通违法案件。  二、从情节是否严重来判断。根据《刑法》的规定,有些罪的构成必须具有“情节严重”或者“情节恶劣”这一条件,如侮辱罪、诽谤罪、虐待罪、遗弃罪等。如果行为人具有相同行为,但在情节上没有达到恶劣或严重的程度,就不能作为刑事案件进行处罚,只能给予行政处罚。  三、从涉案数额上判断。根据《刑法》的规定,有些犯罪的构成在数额上需要达到“较大”的标准,如侵犯财产类的犯罪,盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪等。如果在数额上达到了“较大”的程度,则属于刑事案件,否则属于普通的违法案件。  四、从主观目的上判断。相同的行为,以营利为目的的,构成刑事案件。相反,非以营利为目的,则为普通违法案件。例如,以营利为目的,引诱、容留妇女卖淫的;以营利为目的的,制作、贩卖淫秽物品的,是刑事案件;不以营利为目的介绍或容留卖淫、嫖宿暗娼的,则是普通违法案件。  五、从行为侵犯的对象上判断。如果侵犯的是价值较高的对象,可能构成刑事犯罪,反之则为普通违法行为。例如行为人故意毁坏国家珍贵文物或者捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的,就构成刑事犯罪;如果毁损或捕杀的是一般文物或动物,则属于普通违法案件。  六、从行为手段上判断。例如,妨害国家工作人员依法执行职务,如果使用暴力、威胁方法的,构成刑事犯罪;如果没有使用暴力、威胁的方法,则是普通违法案件。  七、从行为人作案次数判断。行为达到一定作案次数的,就构成刑事犯罪,否则为一般违法行为。例如,一年以内在公共场合或入户盗窃三次以上的,即构成盗窃罪;如果没有达到这个次数的,即为普通违法案件。  八、从是否以某种违法行为为生或为业判断。如果以某种违法行为生或为业,则构成犯罪,否则一般视为违法。如以营利为目的的,聚众赌博或以赌博为业或开设赌场的,这都是以赌博为生或为业的,即构成赌博罪;如果只是为了娱乐,偶尔朋友聚聚玩玩牌,打打麻将,则不构成犯罪。  九、从是否可能造成某种严重危险判断。如破坏交通设施,足以造成火车、汽车等发生倾覆、毁坏危险的,属于刑事犯罪;如果没有造成这种危险的,只是轻微的破坏,则属于普通违法案件。  整理:北京陈晓华刑事律师团队
262022-07

最高人民法院?最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》 确定罪名的补充规定(七)

  《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(七)》已于2021年2月22日由最高人民法院审判委员会第1832次会议、2021年2月26日由最高人民检察院第十三届检察委员会第六十三次会议通过,现予公布,自2021年3月1日起施行。  最高人民法院?最高人民检察院  2021年2月26日  最高人民法院?最高人民检察院  关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定(七)  (2021年2月22日最高人民法院审判委员会第1832次会议、2021年2月26日最高人民检察院第十三届检察委员会第六十三次会议通过)  根据《中华人民共和国刑法修正案(十)》(以下简称《刑法修正案(十)》)、《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑法修正案(十一)》),结合司法实践反映的情况,现对《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》《最高人民检察院关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》作出补充、修改。  整理:北京陈晓华刑事律师团队
262022-07

中华人民共和国刑法修正案(十一)

  中华人民共和国刑法修正案(十一)  (2020年12月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过  一、将刑法第十七条修改为:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。  “已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的,应当负刑事责任。  “已满十二周岁不满十四周岁的人,犯故意杀人、故意伤害罪,致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾,情节恶劣,经最高人民检察院核准追诉的,应当负刑事责任。  “对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八周岁的人,应当从轻或者减轻处罚。  “因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令其父母或者其他监护人加以管教;在必要的时候,依法进行专门矫治教育。”  二、在刑法第一百三十三条之一后增加一条,作为第一百三十三条之二:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。  “前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守,与他人互殴或者殴打他人,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。  “有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  三、将刑法第一百三十四条第二款修改为:“强令他人违章冒险作业,或者明知存在重大事故隐患而不排除,仍冒险组织作业,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别恶劣的,处五年以上有期徒刑。”  四、在刑法第一百三十四条后增加一条,作为第一百三十四条之一:“在生产、作业中违反有关安全管理的规定,有下列情形之一,具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制:  “(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;  “(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;  “(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的。”  五、将刑法第一百四十一条修改为:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。  “药品使用单位的人员明知是假药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。”  六、将刑法第一百四十二条修改为:“生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。  “药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的,依照前款的规定处罚。”  七、在刑法第一百四十二条后增加一条,作为第一百四十二条之一:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;  “(二)未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的;  “(三)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;  “(四)编造生产、检验记录的。  “有前款行为,同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  八、将刑法第一百六十条修改为:“在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。  “控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。  “单位犯前两款罪的,对单位判处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”  九、将刑法第一百六十一条修改为:“依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。  “前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人实施或者组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒相关事项导致前款规定的情形发生的,依照前款的规定处罚。  “犯前款罪的控股股东、实际控制人是单位的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。”  十、将刑法第一百六十三条第一款修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”  十一、将刑法第一百七十五条之一第一款修改为:“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等,给银行或者其他金融机构造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”  十二、将刑法第一百七十六条修改为:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑,并处罚金。  “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。  “有前两款行为,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚。”  十三、将刑法第一百八十二条第一款修改为:“有下列情形之一,操纵证券、期货市场,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的;  “(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的;  “(三)在自己实际控制的帐户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约的;  “(四)不以成交为目的,频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的;  “(五)利用虚假或者不确定的重大信息,诱导投资者进行证券、期货交易的;  “(六)对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议,同时进行反向证券交易或者相关期货交易的;  “(七)以其他方法操纵证券、期货市场的。”  十四、将刑法第一百九十一条修改为:“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)提供资金帐户的;  “(二)将财产转换为现金、金融票据、有价证券的;  “(三)通过转帐或者其他支付结算方式转移资金的;  “(四)跨境转移资产的;  “(五)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。  “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”  十五、将刑法第一百九十二条修改为:“以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处七年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。  “单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。”  十六、将刑法第二百条修改为:“单位犯本节第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”  十七、将刑法第二百一十三条修改为:“未经注册商标所有人许可,在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”  十八、将刑法第二百一十四条修改为:“销售明知是假冒注册商标的商品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”  十九、将刑法第二百一十五条修改为:“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”  二十、将刑法第二百一十七条修改为:“以营利为目的,有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一,违法所得数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)未经著作权人许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的;  “(二)出版他人享有专有出版权的图书的;  “(三)未经录音录像制作者许可,复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的;  “(四)未经表演者许可,复制发行录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的;  “(五)制作、出售假冒他人署名的美术作品的;  “(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”  二十一、将刑法第二百一十八条修改为:“以营利为目的,销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金。”  二十二、将刑法第二百一十九条修改为:“有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;  “(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;  “(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。  “明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。  “本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”  二十三、在刑法第二百一十九条后增加一条,作为第二百一十九条之一:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的,处五年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”  二十四、将刑法第二百二十条修改为:“单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”  二十五、将刑法第二百二十九条修改为:“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务、保荐、安全评价、环境影响评价、环境监测等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;有下列情形之一的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:  “(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、法律服务、保荐等证明文件,情节特别严重的;  “(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的;  “(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价等证明文件,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。  “有前款行为,同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。  “第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”  二十六、将刑法第二百三十六条修改为:“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。  “奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。  “强奸妇女、奸淫幼女,有下列情形之一的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑:  “(一)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的;  “(二)强奸妇女、奸淫幼女多人的;  “(三)在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的;  “(四)二人以上轮奸的;  “(五)奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的;  “(六)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”  二十七、在刑法第二百三十六条后增加一条,作为第二百三十六条之一:“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员,与该未成年女性发生性关系的,处三年以下有期徒刑;情节恶劣的,处三年以上十年以下有期徒刑。  “有前款行为,同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  二十八、将刑法第二百三十七条第三款修改为:“猥亵儿童的,处五年以下有期徒刑;有下列情形之一的,处五年以上有期徒刑:  “(一)猥亵儿童多人或者多次的;  “(二)聚众猥亵儿童的,或者在公共场所当众猥亵儿童,情节恶劣的;  “(三)造成儿童伤害或者其他严重后果的;  “(四)猥亵手段恶劣或者有其他恶劣情节的。”  二十九、将刑法第二百七十一条第一款修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。”  三十、将刑法第二百七十二条修改为:“公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。  “国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。  “有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”  三十一、将刑法第二百七十七条第五款修改为:“暴力袭击正在依法执行职务的人民警察的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;使用枪支、管制刀具,或者以驾驶机动车撞击等手段,严重危及其人身安全的,处三年以上七年以下有期徒刑。”  三十二、在刑法第二百八十条之一后增加一条,作为第二百八十条之二:“盗用、冒用他人身份,顶替他人取得的高等学历教育入学资格、公务员录用资格、就业安置待遇的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。  “组织、指使他人实施前款行为的,依照前款的规定从重处罚。  “国家工作人员有前两款行为,又构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”  三十三、在刑法第二百九十一条之一后增加一条,作为第二百九十一条之二:“从建筑物或者其他高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。  “有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  三十四、在刑法第二百九十三条后增加一条,作为第二百九十三条之一:“有下列情形之一,催收高利放贷等产生的非法债务,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:  “(一)使用暴力、胁迫方法的;  “(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;  “(三)恐吓、跟踪、骚扰他人的。”  三十五、在刑法第二百九十九条后增加一条,作为第二百九十九条之一:“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄烈士的名誉、荣誉,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”  三十六、将刑法第三百零三条修改为:“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金。  “开设赌场的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。  “组织中华人民共和国公民参与国(境)外赌博,数额巨大或者有其他严重情节的,依照前款的规定处罚。”  三十七、将刑法第三百三十条第一款修改为:“违反传染病防治法的规定,有下列情形之一,引起甲类传染病以及依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病传播或者有传播严重危险的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑:  “(一)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;  “(二)拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求,对传染病病原体污染的污水、污物、场所和物品进行消毒处理的;  “(三)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;  “(四)出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的;  “(五)拒绝执行县级以上人民政府、疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。”  三十八、在刑法第三百三十四条后增加一条,作为第三百三十四条之一:“违反国家有关规定,非法采集我国人类遗传资源或者非法运送、邮寄、携带我国人类遗传资源材料出境,危害公众健康或者社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”  三十九、在刑法第三百三十六条后增加一条,作为第三百三十六条之一:“将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内,或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”  四十、将刑法第三百三十八条修改为:“违反国家规定,排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质,严重污染环境的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;有下列情形之一的,处七年以上有期徒刑,并处罚金:  “(一)在饮用水水源保护区、自然保护地核心保护区等依法确定的重点保护区域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;  “(二)向国家确定的重要江河、湖泊水域排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质,情节特别严重的;  “(三)致使大量永久基本农田基本功能丧失或者遭受永久性破坏的;  “(四)致使多人重伤、严重疾病,或者致人严重残疾、死亡的。  “有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  四十一、在刑法第三百四十一条中增加一款作为第三款:“违反野生动物保护管理法规,以食用为目的非法猎捕、收购、运输、出售第一款规定以外的在野外环境自然生长繁殖的陆生野生动物,情节严重的,依照前款的规定处罚。”  四十二、在刑法第三百四十二条后增加一条,作为第三百四十二条之一:“违反自然保护地管理法规,在国家公园、国家级自然保护区进行开垦、开发活动或者修建建筑物,造成严重后果或者有其他恶劣情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。  “有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”  四十三、在刑法第三百四十四条后增加一条,作为第三百四十四条之一:“违反国家规定,非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。”  四十四、在刑法第三百五十五条后增加一条,作为第三百五十五条之一:“引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛,或者明知运动员参加上述竞赛而向其提供兴奋剂,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。  “组织、强迫运动员使用兴奋剂参加国内、国际重大体育竞赛的,依照前款的规定从重处罚。”  四十五、将刑法第四百零八条之一第一款修改为:“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一,造成严重后果或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑:  “(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的;  “(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的;  “(三)在药品和特殊食品审批审评过程中,对不符合条件的申请准予许可的;  “(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的;  “(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。”  四十六、将刑法第四百三十一条第二款修改为:“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节严重的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”  四十七、将刑法第四百五十条修改为:“本章适用于中国人民解放军的现役军官、文职干部、士兵及具有军籍的学员和中国人民武装警察部队的现役警官、文职干部、士兵及具有军籍的学员以及文职人员、执行军事任务的预备役人员和其他人员。”  四十八、本修正案自2021年3月1日起施行。  整理:北京陈晓华刑事律师团队
262022-07

依法规范量刑程序?确保量刑公开公正“两高三部”相关部门负责人就规范量刑程序意见答记者问

  为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,落实认罪认罚从宽制度,进一步规范量刑程序,确保量刑公开公正,2020年11月5日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布修订后的《关于规范量刑程序若干问题的意见》(以下简称《意见》),并从11月6日起施行。最高人民法院刑三庭、最高人民检察院第一检察厅、公安部法制局、国家安全部法制办、司法部律师工作局负责人就《意见》涉及的主要问题,回答了记者的提问。  1、请介绍一下修订出台《意见》的背景和意义  答:量刑规范化改革历经十五年有余,量刑程序改革是其中一项重要内容。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部于2010年联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》,将量刑纳入法庭审理程序,建立相对独立的量刑程序;引入量刑建议,让控辩双方参与到量刑当中来;强化量刑说理,增强量刑的公开性和透明度。量刑程序改革对于规范量刑程序,促进量刑公开公正,提高人民群众满意度和司法公信力发挥了积极作用。量刑程序改革成果已被吸收到修改后的刑事诉讼法及相关司法解释。  党的十八届四中全会提出推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,充分发挥庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中的决定性作用。修改后的刑事诉讼法确立了认罪认罚从宽制度。为进一步巩固量刑程序改革成果,进一步规范和完善量刑程序,深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,依法落实认罪认罚从宽制度,“两高三部”于2019年6月启动试行意见修订工作。一年多来,“两高三部”相关部门在总结试行经验、深入调研论证、广泛征求意见的基础上,结合司法工作实际和司法改革要求,就试行意见提出修改意见和建议,经反复研究讨论、修改完善,最终形成本《意见》。实施修订后的《意见》,对于在更高水平上推进量刑规范化工作,深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,更好地落实认罪认罚从宽制度,促进量刑公开公平公正,实现让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,具有重要意义。  2、《意见》规定了哪些主要内容?  答:《意见》在原试行意见的基础上,增加了10条规定,并对相关条文作了修改,全文共28条。在修订过程中,主要坚持的原则和考虑是:一是坚持依法原则。以修订后的刑事诉讼法和有关司法解释等规定为依据,在法律、司法解释规定的范围内对相关量刑程序问题进行规范、完善,确保《意见》于法有据。二是坚持立足司法实际。以问题和目标为导向,进一步规范和完善量刑程序和量刑建议,增强量刑的公开性和透明度。三是坚持司法改革正确方向。按照以审判为中心的刑事诉讼制度改革和认罪认罚从宽制度改革要求,规范量刑建议,强化庭审量刑程序,确保量刑公开公平公正。  《意见》的主要内容包括:一是进一步明确庭审量刑程序的相对独立性。《意见》开宗明义规定,人民法院审理刑事案件,在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性,并进一步明确了适用不同诉讼程序审理的案件的庭审量刑程序。二是进一步规范量刑建议。《意见》第一条明确规定,人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议,并进一步明确了提出量刑建议的条件,量刑建议的内容、方式以及量刑建议的调整等内容。三是进一步明确量刑事实的调查取证以及量刑事实的调查核实,确保定罪量刑的事实清楚,证据确实、充分。四是进一步明确被告人、被害人诉讼权利的保障,让被告人、被害人参与到量刑当中来。五是进一步强化量刑说理,增强量刑的公开性和透明度。  3、《意见》如何规定在法庭审理中保障量刑程序的相对独立性?  答:根据刑事诉讼法和相关司法解释的规定,《意见》分别对适用速裁程序、简易程序审理的案件,以及适用普通程序审理的认罪和不认罪案件的庭审量刑程序作出了具体规定。对于适用速裁程序审理的案件,在确认被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后,一般不再进行法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。对于适用简易程序审理的案件,在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理可以直接围绕量刑进行,不再区分法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。对于适用普通程序审理的被告人认罪案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行,可以适当简化法庭调查、法庭辩论程序。对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,法庭调查和法庭辩论分别进行;在法庭调查阶段,应当在查明定罪事实的基础上,查明有关量刑事实,被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据,当庭发表质证意见;在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题,在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或者意见,并说明依据和理由;被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的,不影响作无罪辩解或者辩护。  4、《意见》规定人民检察院在审查起诉中应当如何规范量刑建议?  答:《意见》就提出量刑建议的条件、量刑建议的内容、量刑建议的方式等作出了明确规定。其一,提出量刑建议的条件。对于犯罪事实清楚,证据确实、充分,提出量刑建议所依据的法定、酌定量刑情节已查清的案件,人民检察院提起公诉时可以提出量刑建议;被告人认罪认罚的,人民检察院应当提出量刑建议。其二,量刑建议的内容。量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等,主刑可以具有一定的幅度,也可以根据案件具体情况,提出确定刑期的量刑建议;建议判处财产刑的,可以提出确定的数额。对常见犯罪案件,人民检察院应当按照量刑指导意见提出量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,可以参照相关量刑规范提出量刑建议。提出量刑建议,应当说明理由和依据。其三,量刑建议的方式。人民检察院提出量刑建议,可以制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院;对于案情简单、量刑情节简单的适用速裁程序的案件,也可以在起诉书中写明量刑建议。量刑建议书中应当写明人民检察院建议对被告人处以的主刑、附加刑、是否适用缓刑等及其理由和依据。人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的,人民法院在送达起诉书副本时,应当将量刑建议书一并送达被告人。  5、《意见》如何规定对量刑事实的调查取证和调查核实?  答:量刑事实清楚,证据确实、充分,是公正量刑的前提。《意见》结合办案机关的职能和工作实际明确了相关规定。第一,全面收集、审查、移送量刑证据。侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,全面收集、审查、移送证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实、量刑情节的证据。对于法律规定并处或者单处财产刑的案件,侦查机关应当根据案件情况对被告人的财产状况进行调查,并向人民检察院移送相关证据材料。人民检察院应当审查并向人民法院移送相关证据材料。第二,依法委托调查评估。对于可能判处管制、缓刑的案件,侦查机关、人民检察院、人民法院可以委托社区矫正机构或者有关社会组织进行调查评估,提出意见,供判处管制、缓刑时参考。社区矫正机构或者有关社会组织收到侦查机关、人民检察院或者人民法院调查评估的委托后,应当根据委托机关的要求依法进行调查,形成评估意见,并及时提交委托机关。第三,查明相关量刑事实。在法庭调查中,人民法院应当查明对被告人适用具体法定刑幅度的犯罪事实以及法定或者酌定量刑情节。在法庭审理中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。对于控辩双方补充的证据,应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是,对于有利于被告人的量刑证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。在法庭辩论中,出现新的量刑事实,需要进一步调查的,应当恢复法庭调查,待事实查清后继续法庭辩论。  6、《意见》如何规定保障被告人、被害人的诉讼权利,让被告人、被害人参与到量刑当中来?  答:让被告人、被害人参与到量刑当中来,就量刑问题发表意见,有利于增强量刑公开,有利于促进量刑公正,有利于实现案结事了。《意见》就依法保障被告人、被害人的诉讼权利、提出量刑意见等作出了明确规定。其一,依法保障被告人的辩护权。人民法院、人民检察院、侦查机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利,对符合法律援助条件的,依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者法律帮助。其二,申请调取量刑证据。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉阶段收集的量刑证据材料,人民法院认为确有必要的,应当依法调取;人民法院认为不需要调取的,应当说明理由。其三,发表量刑意见。在刑事诉讼中,自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由,人民检察院、人民法院应当记录在案并附卷。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以就是否对被告人宣告禁止令和从业禁止提出意见,并说明理由。  7、《意见》如何规范对量刑建议的审查、采纳与调整,增强量刑的说理性?  答:为加强和规范对量刑建议的审查,确保量刑公正,《意见》就量刑建议的审查、采纳与调整以及量刑说理性等作出了明确规定。第一,依法审查量刑建议。对于人民检察院提出的量刑建议,人民法院应当依法审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。人民法院经审理认为,人民检察院的量刑建议不当的,可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的,应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的,人民法院应当依法作出判决。第二,依法作出裁判。对于被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚,人民检察院没有提出量刑建议,或者被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚,或者被告人在第一审程序中没有认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚,或者被告人在庭审过程中不同意量刑建议,但被告人当庭认罪,愿意接受处罚的,人民法院应当根据审理查明的事实,就定罪和量刑听取控辩双方意见,依法作出裁判。第三,增强量刑说理性。人民法院应当在刑事裁判文书中说明量刑理由。量刑说理主要包括:已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;是否采纳公诉人、自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人发表的量刑建议、意见及理由;人民法院判处刑罚的理由和法律依据。对于适用速裁程序审理的案件,可以简化量刑说理。  8、《意见》的适用范围和时间效力如何确定?  答:本《意见》是就普通刑事案件有关量刑程序问题所作的一般规定。本《意见》自2020年11月6日起施行。适用中需要注意的是:第一,开庭审理的二审、再审案件的量刑程序,依照有关法律规定进行。法律没有规定的,参照本《意见》进行。对于不开庭审理的二审、再审案件,审判人员在阅卷、讯问被告人、听取自诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见时,应当注意审查量刑事实和证据。第二,对于认罪认罚案件量刑建议的提出、采纳与调整等,适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定。办理认罪认罚案件,人民检察院一般应当提出确定刑量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,量刑情节复杂的重罪案件等,也可以提出幅度刑量刑建议。人民法院经审理,认为量刑建议明显不当,或者被告人、辩护人对量刑建议有异议且有理有据的,人民法院应当告知人民检察院,人民检察院可以调整量刑建议。人民法院认为调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整后仍然明显不当的,人民法院应当依法作出判决。第三,2010年9月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《印发〈关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)〉的通知》(法发〔2010〕35号)同时废止。  整理:北京陈晓华刑事律师团队
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行政处罚与刑事处罚有什么区别?

  1.处罚适用前提不同。行政处罚是针对公民、法人或者其他组织违反国家有关法律、法规,尚未构成犯罪的,应当依法承担行政责任的行为作出的;而刑事处罚是针对犯罪作出的,根据刑法规定,一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪;但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。  2.处罚适用的依据不同。行政处罚适用的依据有法律、行政法规、地方性法规和规章;而刑事处罚适用的依据只能是法律,即刑法和全国人大及其常委会通过的有关刑法的若干补充规定。这是因为关于刑法的规定,是国家的专属立法权,行政法规、地方性法规以及规章都无权设定刑事处罚条款。  3.处罚实施机关不同。行政处罚在我国是属于行政管理的范畴,因此实施主体是行政机关。而刑事处罚是属于国家的司法权范畴,因此只能由人民法院实施。  4.处罚的种类不同。根据我国刑法的规定,刑事处罚包括主刑和附加刑两部分。主刑有:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;附加刑有:罚金、剥夺政治权利和没收财产;此外还有适用于犯罪的外国人的驱逐出境。从种类上说主要有人身罚和财产罚两类,而人身罚是刑罚的重点。行政处罚包括:警告、通报批评、罚款、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、没收非法财物、没收违法所得、行政拘留等。从种类上说虽包括了人身罚、财产同、申诫罚和能力罚四大类,但重点绝不在人身罚,因而行政处罚所规定的人身罚较之刑事处罚要轻得多。  5.违法者主观状态对承担责任的影响不同。在刑事处罚中,行为人的主观是故意还是过失对其所承担的刑事责任影响很大,是判断罪与非罪、此罪和彼罪的重要因素。但在行政处罚过程中,行为人主观上的故意和过失就显得不那么重要,只要主观上有过错,客观上实施了行政违法行为,就可以认为是已构成了行政违法,就可以对其实施行政处罚,不必过细地研究这一违法行为是故意还是过失。  6.处罚的作用不同。行政处罚和刑事处罚虽然对违法者都有惩戒和教育的双重作用,但侧重点不同。行政处罚是对有违反国家行政管理秩序行为,尚不构成犯罪的违法者进行的处罚,它注重的是对违法者的教育,制裁只是教育的一种方式,纠正违法行为才是行政处罚的真正目的,只要客观上达到了这个目的,行政处罚的作用也就达到了。而刑事处罚,针对的是严重危害社会的刑事犯罪分子作出的,因此它更注重对违法犯罪活动的打击,制裁犯罪分子是刑罚的主要功能,当然在制裁的过程中也包含着对违法者的教育,对于违法犯罪行为不但要给予制止和纠正,而且必须要使犯罪分子得到应有的制裁。
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最高人民法院?最高人民检察院?公安部?国家安全部?司法部关于规范量刑程序若干问题的意见

  最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部  印发《关于规范量刑程序若干问题的意见》的通知  各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、国家安全厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院、新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、国家安全局、司法局:  为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,落实认罪认罚从宽制度,进一步规范量刑程序,确保量刑公开公正,根据刑事诉讼法和有关司法解释等规定,结合工作实际,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部对“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》进行了修改完善,现联合印发“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见》,请认真贯彻执行。对于施行情况及遇到的问题,请分别报告最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部。  最高人民法院 最高人民检察院?公安部 国家安全部 司法部  2020年11月5日  最高人民法院 最高人民检察院 公安部 国家安全部 司法部  关于规范量刑程序若干问题的意见  为深入推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革,落实认罪认罚从宽制度,进一步规范量刑程序,确保量刑公开公正,根据刑事诉讼法和有关司法解释等规定,结合工作实际,制定本意见。  第一条?人民法院审理刑事案件,在法庭审理中应当保障量刑程序的相对独立性。  人民检察院在审查起诉中应当规范量刑建议。  第二条?侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,全面收集、审查、移送证明犯罪嫌疑人、被告人犯罪事实、量刑情节的证据。  对于法律规定并处或者单处财产刑的案件,侦查机关应当根据案件情况对被告人的财产状况进行调查,并向人民检察院移送相关证据材料。人民检察院应当审查并向人民法院移送相关证据材料。  人民检察院在审查起诉时发现侦查机关应当收集而未收集量刑证据的,可以退回侦查机关补充侦查,也可以自行侦查。人民检察院退回补充侦查的,侦查机关应当按照人民检察院退回补充侦查提纲的要求及时收集相关证据。  第三条?对于可能判处管制、缓刑的案件,侦查机关、人民检察院、人民法院可以委托社区矫正机构或者有关社会组织进行调查评估,提出意见,供判处管制、缓刑时参考。  社区矫正机构或者有关社会组织收到侦查机关、人民检察院或者人民法院调查评估的委托后,应当根据委托机关的要求依法进行调查,形成评估意见,并及时提交委托机关。  对于没有委托进行调查评估或者判决前没有收到调查评估报告的,人民法院经审理认为被告人符合管制、缓刑适用条件的,可以依法判处管制、宣告缓刑。  第四条?侦查机关在移送审查起诉时,可以根据犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情况,就宣告禁止令和从业禁止向人民检察院提出意见。  人民检察院在提起公诉时,可以提出宣告禁止令和从业禁止的建议。被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以就是否对被告人宣告禁止令和从业禁止提出意见,并说明理由。  人民法院宣告禁止令和从业禁止,应当根据被告人的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、悔罪表现、个人一贯表现等,充分考虑与被告人所犯罪行的关联程度,有针对性地决定禁止从事特定的职业、活动,进入特定区域、场所,接触特定的人等。  第五条?符合下列条件的案件,人民检察院提起公诉时可以提出量刑建议;被告人认罪认罚的,人民检察院应当提出量刑建议:  (一)犯罪事实清楚,证据确实、充分;  (二)提出量刑建议所依据的法定从重、从轻、减轻或者免除处罚等量刑情节已查清;  (三)提出量刑建议所依据的酌定从重、从轻处罚等量刑情节已查清。  第六条?量刑建议包括主刑、附加刑、是否适用缓刑等。主刑可以具有一定的幅度,也可以根据案件具体情况,提出确定刑期的量刑建议。建议判处财产刑的,可以提出确定的数额。  第七条?对常见犯罪案件,人民检察院应当按照量刑指导意见提出量刑建议。对新类型、不常见犯罪案件,可以参照相关量刑规范提出量刑建议。提出量刑建议,应当说明理由和依据。  第八条?人民检察院指控被告人犯有数罪的,应当对指控的个罪分别提出量刑建议,并依法提出数罪并罚后决定执行的刑罚的量刑建议。  对于共同犯罪案件,人民检察院应当根据各被告人在共同犯罪中的地位、作用以及应当承担的刑事责任分别提出量刑建议。  第九条?人民检察院提出量刑建议,可以制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院;对于案情简单、量刑情节简单的适用速裁程序的案件,也可以在起诉书中写明量刑建议。  量刑建议书中应当写明人民检察院建议对被告人处以的主刑、附加刑、是否适用缓刑等及其理由和依据。  人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的,人民法院在送达起诉书副本时,应当将量刑建议书一并送达被告人。  第十条?在刑事诉讼中,自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由,人民检察院、人民法院应当记录在案并附卷。  第十一条?人民法院、人民检察院、侦查机关应当告知犯罪嫌疑人、被告人申请法律援助的权利,对符合法律援助条件的,依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护或者法律帮助。  第十二条?适用速裁程序审理的案件,在确认被告人认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性后,一般不再进行法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取辩护人的意见和被告人的最后陈述意见。  适用速裁程序审理的案件,应当当庭宣判。  第十三条?适用简易程序审理的案件,在确认被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理可以直接围绕量刑进行,不再区分法庭调查、法庭辩论,但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。  适用简易程序审理的案件,一般应当当庭宣判。  第十四条?适用普通程序审理的被告人认罪案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行,可以适当简化法庭调查、法庭辩论程序。  第十五条?对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,法庭调查和法庭辩论分别进行。  在法庭调查阶段,应当在查明定罪事实的基础上,查明有关量刑事实,被告人及其辩护人可以出示证明被告人无罪或者罪轻的证据,当庭发表质证意见。  在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或者意见,并说明依据和理由。被告人及其辩护人参加量刑问题的调查的,不影响作无罪辩解或者辩护。  第十六条?在法庭调查中,公诉人可以根据案件的不同种类、特点和庭审的实际情况,合理安排和调整举证顺序。定罪证据和量刑证据分开出示的,应当先出示定罪证据,后出示量刑证据。  对于有数起犯罪事实的案件的量刑证据,可以在对每起犯罪事实举证时分别出示,也可以对同类犯罪事实一并出示;涉及全案综合量刑情节的证据,一般应当在举证阶段最后出示。  第十七条?在法庭调查中,人民法院应当查明对被告人适用具体法定刑幅度的犯罪事实以及法定或者酌定量刑情节。  第十八条?人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并进行质证。  第十九条?在法庭审理中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。  对于控辩双方补充的证据,应当经过庭审质证才能作为定案的根据。但是,对于有利于被告人的量刑证据,经庭外征求意见,控辩双方没有异议的除外。  第二十条?被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉阶段收集的量刑证据材料,人民法院认为确有必要的,应当依法调取;人民法院认为不需要调取的,应当说明理由。  第二十一条?在法庭辩论中,量刑辩论按照以下顺序进行:  (一)公诉人发表量刑建议,或者自诉人及其诉讼代理人发表量刑意见;  (二)被害人及其诉讼代理人发表量刑意见;  (三)被告人及其辩护人发表量刑意见。  第二十二条?在法庭辩论中,出现新的量刑事实,需要进一步调查的,应当恢复法庭调查,待事实查清后继续法庭辩论。  第二十三条?对于人民检察院提出的量刑建议,人民法院应当依法审查。对于事实清楚,证据确实、充分,指控的罪名准确,量刑建议适当的,人民法院应当采纳。  人民法院经审理认为,人民检察院的量刑建议不当的,可以告知人民检察院。人民检察院调整量刑建议的,应当在法庭审理结束前提出。人民法院认为人民检察院调整后的量刑建议适当的,应当予以采纳;人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍不当的,人民法院应当依法作出判决。  第二十四条?有下列情形之一,被告人当庭认罪,愿意接受处罚的,人民法院应当根据审理查明的事实,就定罪和量刑听取控辩双方意见,依法作出裁判:  (一)被告人在侦查、审查起诉阶段认罪认罚,但人民检察院没有提出量刑建议的;  (二)被告人在侦查、审查起诉阶段没有认罪认罚的;  (三)被告人在第一审程序中没有认罪认罚,在第二审程序中认罪认罚的;  (四)被告人在庭审过程中不同意量刑建议的。  第二十五条?人民法院应当在刑事裁判文书中说明量刑理由。量刑说理主要包括:  (一)已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;  (二)是否采纳公诉人、自诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人发表的量刑建议、意见及理由;  (三)人民法院判处刑罚的理由和法律依据。  对于适用速裁程序审理的案件,可以简化量刑说理。  第二十六条?开庭审理的二审、再审案件的量刑程序,依照有关法律规定进行。法律没有规定的,参照本意见进行。  对于不开庭审理的二审、再审案件,审判人员在阅卷、讯问被告人、听取自诉人、辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见时,应当注意审查量刑事实和证据。  第二十七条?对于认罪认罚案件量刑建议的提出、采纳与调整等,适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》的有关规定。  第二十八条?本意见自2020年11月6日起施行。2010年9月13日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《印发〈关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)〉的通知》(法发〔2010〕35号)同时废止。  整理:北京陈晓华刑事律师团队

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